De cloud: niet altijd een roze wolk

De cloud is hot – steeds meer software staat middels een cloud oplossing ter beschikking aan de gebruiker. Of dat nu software ter ondersteuning van interne bedrijfsprocessen is, of software die bijvoorbeeld online business proposities ondersteunt. Te vaak blijven de risico’s die met de cloud gepaard gaan, onderbelicht – een uitdaging voor inkopers. Met dank aan Marianne Korpershoek, advocaat en partner bij Louwers IP Technology Advocaten publiceren wij op Inkoopvandaag een reeks artikelen over de juridische en contractuele aspecten van cloud computing en software. Vandaag het vierde en laatste deel van de serie: Incassowet 2013 heeft grote gevolgen voor IT-contracten.

Op 16 maart 2013 is de nieuwe incassowet van kracht geworden. Al eerder werd hierover een artikel op inkoopvandaag gepubliceerd waarin werd aangegeven dat deze wet is gebaseerd op een Europese Richtlijn en vooral bedoeld is om Europa-breed betalingsachterstanden terug te dringen. Belangrijk onderdeel van deze wet is bijvoorbeeld dat de overheid binnen 30 dagen moet betalen en dat anders zonder voorafgaande aanmaning een vergoeding voor incassokosten in rekening mag worden gebracht.

Gevolgen voor IT-contracten

Bent u zich inmiddels bewust van de consequenties van deze wet voor de IT praktijk? De wet heeft namelijk belangrijke gevolgen voor het test- en acceptatieproces van IT projecten. Voor de overheid gelden zelfs nog strengere regels dan voor particuliere bedrijven. Wanneer er geen goede afspraken gemaakt worden in contracten, kan de nieuwe wetgeving er voor zorgen dat een afnemer wel moet betalen ook wanneer het test- en acceptatieproces nog niet is afgerond, zelfs wanneer de systemen niet goed door de test- en acceptatieprocedure komen.

Uit gegevens van Graydon (bron: persbericht Graydon 14 juni 2012) blijkt dat de overheid in het eerste kwartaal van vorig jaar nog in de top drie van de slechtste betalers stond. In het eerste kwartaal van 2012 stonden rekeningen aan de overheid gemiddeld ruim 47 dagen open. Ook in andere sectoren wordt de gangbare betalingstermijn van 30 dagen gemiddeld met 10 dagen overschreden. De bank ‘Leverancierskrediet’ is daarmee de grootste bank van Nederland.”

De Rijksoverheid koopt jaarlijks voor 10 miljard euro aan goederen en diensten in. Het Rijk heeft inmiddels maatregelen genomen om de betalingstermijnen te verkorten naar 30 dagen.

Het is dus zaak om voor de inkoop van ICT-dienstverlening te checken of de inkoopvoorwaarden voldoen aan de wet. Bij grote aankopen is het zaak om specifieke contracten op te stellen om te voorkomen dat er betaald moet worden voordat de test- en acceptatieprocedure goed en wel is afgerond.

Kosten en termijnen

De nieuwe wet is overigens een wat weidse naam voor de wijziging van een aantal artikelen in het Burgerlijk Wetboek. De voornaamste wijzigingen zijn te vinden in 6:119a en 6:119b. Dit zijn de belangrijke wijzigingen in de nieuwe wet:

  1. Wanneer de uiterste betaaldatum is verstreken, moet de debiteur direct minimaal € 40 per factuur betalen voor incassokosten. Dit kan niet in algemene inkoopvoorwaarden of een ander contract weg gecontracteerd worden.
  2. Het minimale bedrag van € 40 per factuur kan hoger worden wanneer de leverancier in zijn verkoopvoorwaarden een hoger bedrag heeft opgenomen of wanneer de leverancier kan bewijzen dat hij meer kosten heeft gemaakt voor de incasso.
  3. De wettelijke rente bestaat nu uit een variabel deel gebaseerd op de de herfinancieringsrente van de ECB (op dit moment 0,75%) en een vast ‘boete’ deel. Dit ‘boete’- deel was 7% en wordt met de nieuwe wet met 1% verhoogd tot 8%.
  4. De uiterste wettelijke betaaltermijn voor de overheid wordt maximaal 30 dagen.
    In een specifieke overeenkomst en dus niet in algemene voorwaarden, kan de betaaltermijn opgerekt worden naar maximaal 60 dagen. De betreffende overheid moet dan wel een objectieve reden hebben om af te wijken van de 30 dagen termijn én de langere termijn mag ook niet onredelijk zijn voor de leverancier.
  5. De uiterste betaaltermijn voor het particuliere bedrijfsleven wordt maximaal 30 dagen;
    Er mag een betaaltermijn van maximaal 60 dagen overeengekomen worden, bv in de algemene voorwaarden. Een langere termijn dan 60 dagen is ook mogelijk, maar dat moet in een specifieke overeenkomst afgesproken worden. De afnemer moet een objectieve reden hebben voor een langere betaaltermijn én de langere termijn mag ook niet onredelijk zijn voor de leverancier.
  6. De termijn om vast te stellen of de goederen of diensten wel aan de afspraken voldoen, mag onder strenge voorwaarden langer zijn dan dertig dagen. Deze termijn wordt ook wel verificatietermijn genoemd, maar zal voor IT-projecten natuurlijk de test- en acceptatie- periode zijn.

Schematisch overzicht van de wijzigingen in de wet met de belangrijkste regels voor overheid en het particuliere bedrijfsleven

    Weg­contracteren in Algemene Voorwaarden Wegcontracteren in Specifieke overeenkomst
Geldt voor overheid en bedrijven Incasso­boete van €40 Nee, alleen wanneer de boete hoger is Nee, alleen wanneer de boete hoger is
Wettelijke rente van 8+% Nee Nee
Alleen bedrijven Betalingstermijn max 30 dagen Tot max 60 dagen Ja, langer dan 60 dagen mag, onder voorwaarden, n.l.:

  1. objectieve reden;
  2. mag niet onredelijk voor schuldeiser zijn.
Verificatie­­termijn max 30 dagen Nee

Ja, mag langer dan 30 dagen, onder voorwaarden, n.l.:

  1. objectieve reden;
  2. i.v.m. de aard van de dienst of levering;
  3. mag niet onredelijk voor schuldeiser zijn.
Overheid Betalings­termijn max 30 dagen Nee

Ja, mag langer dan 30 dagen en maximaal 60 dagen, onder voorwaarden, n.l.:

  1. objectieve reden;
  2. de aard van de dienst of de levering;
  3. mag niet onredelijk voor schuldeiser zijn.
Verificatie­­termijn max 30 dagen  

Ja, mag langer dan 30 dagen, onder voorwaarden, n.l.:

  1. objectieve reden;
  2. i.v.m. de aard van de dienst of levering;
  3. mag niet onredelijk voor schuldeiser zijn;
  4. langere termijn moet zijn opgenomen geweest in de aanbestedingsstukken.

Uit het schema blijkt dat de regels voor de overheid een stuk strenger zijn dan voor het particuliere bedrijfsleven. De wet bepaalt dat niet alleen de Rijksoverheid met alle ministeries onder de overheidsdefinitie valt maar ook: de provincies, gemeenten, waterschappen, publiekrechtelijke instellingen, zoals bijvoorbeeld de Rechtspraak, de Koninklijke Bibliotheek, etc, maar ook samenwerkingsverbanden van allerlei overheden in de zogenaamde gemeenschappelijke regelingen.

Wat zijn de gevolgen voor inkopers?

Het voorgaande heeft enkele belangrijke gevolgen bij het inkopen:

  1. Wanneer de inkoopvoorwaarden of de specifieke contracten in strijd zijn met de hierboven genoemde termijnen uit de wet kan daar geen beroep op worden gedaan. De wettelijke rente en incassokosten beginnen dan te lopen na afloop van de wettelijke betalingstermijn.
  2. Wanneer een test- en acceptatieperiode niet goed is opgenomen in het contract, loopt de afnemer het risico dat hij moet betalen voordat het systeem is geaccepteerd. Daarmee raakt de afnemer een belangrijk wapen kwijt waarmee hij de leverancier kan stimuleren om aan zijn verplichtingen te voldoen.
  3. Leveranciers zullen hun algemene voorwaarden aanpassen om er voor te zorgen dat er hogere incassokosten gevraagd kunnen worden dan de bedragen uit de wettelijke incassostaffel die minimaal € 40 bedragen. Zo mag een schuldeiser niet alleen de out-of-pocketkosten voor bijvoorbeeld een advocaat, deurwaarder of incassobureau terugvorderen, maar mag hij ook kosten in rekening brengen voor zijn eigen inspanningen om zijn vordering te innen op voorwaarde dat dit is afgesproken. Inkopers zullen deze voorwaarden goed moeten uitonderhandelen.
  4. Leveranciers zullen sneller protesteren als in aanbestedingsstukken of algemene voorwaarden een onredelijk lange test- en acceptatieperiode wordt opgenomen én wanneer er pas betaald wordt na acceptatie. Wanneer de hele opdracht wordt betaald bij acceptatie is er natuurlijk niets aan de hand maar niet veel leveranciers zullen hier mee akkoord gaan.
  5. Inkopers van private bedrijven kunnen de betalingstermijn verlengen naar 60 dagen in de inkoopvoorwaarden of in de specifieke inkoopcontracten. In deze laatste contracten kan de termijn zelfs nog langer worden, maar dan moeten daar wel een objectieve redenen voor zijn, naast de andere voorwaarden die ook in het kader te vinden zijn. Het is daarom zaak om bij grote IT-inkopen niet zo zeer te koersen op de eventuele inkoopvoorwaarden, maar om tijd te steken in een goed specifiek contract. In zo’n contract moeten goede op maat gemaakt afspraken staan.
  6. Inkopers van een overheidsinstelling zullen al in een vroeg stadium van het inkoopproces moeten beoordelen of een langere betalingstermijn en een langere termijn voor test- en acceptatie gewenst is.
    1. Wanneer dat laatste het geval is zal al in de aanbestedingsstukken gemeld moeten worden dat er een langere termijn dan 30 dagen voor test- en acceptatie gevraagd zal worden, waarna betaling plaats zal vinden.
    2. In de contracten moeten de langere termijnen opgenomen worden. Verder moet uit de contracten en de aanbestedingsstukken gemotiveerd blijken dat een langere betaal- en/of test en acceptatietermijn gerechtvaardigd is en niet bezwarend voor de leverancier.

Al met al maakt deze wetgeving het inkoopproces voor ICT er niet eenvoudiger op. Het is daarom raadzaam om voor projecten met een groot financieel en/of bedrijfsbelang advies op maat in te winnen van specialisten. Niemand hoeft zich gelukkig zorgen te maken over de contracten die voor 16 maart 2013 zijn gesloten. Voor deze contracten gelden de nieuwe regels nog niet.

Lees ook in de serie ‘De cloud: niet altijd een roze wolk’:

  1. Wat te doen bij faillissement cloudleverancier?
  2. Een cloudescrow of niet?
  3. Hoge Raad beslist: standaardsoftware valt onder koopregime
  4. Incassowet 2013 heeft grote gevolgen voor IT-contracten
Annemarie Bolscher en Marianne Korpershoek is advocaat en partner bij Louwers IP|Technology Advocaten
Gepubliceerd: Automatiserings Gids

Statiegeld is op grote schaal ontstaan tussen 1950 en 1980 doordat melk in de supermarkt in glazen flessen werd aangeboden. De voornaamste reden daarvan was het drukken van de kosten van de verpakking. Toen de kartonnen verpakking zijn intrede deed, was statiegeld op de melkflessen niet meer noodzakelijk. Vervolgens werd het systeem ingezet voor de PET flessen van frisdrank. Kartonnen verpakkingen zijn immers niet geschikt voor koolzuurhoudende dranken. Het inleveren en hergebruiken van verpakkingen zorgt voor een minder hoge afvalberg in relatieve en absolute zin.

En nu staat statiegeldverplichting op het punt om te verdwijnen. Wat betekent deze maatregel voor het inkoopvak?

Read more Afschaffing statiegeld: gevolgen voor inkoop

De cloud: niet altijd een roze wolk

De cloud is hot – steeds meer software staat middels een cloud oplossing ter beschikking aan de gebruiker. Of dat nu software ter ondersteuning van interne bedrijfsprocessen is, of software die bijvoorbeeld online business proposities ondersteunt. Te vaak blijven de risico’s die met de cloud gepaard gaan, onderbelicht – een uitdaging voor inkopers. Met dank aan Marianne Korpershoek, advocaat en partner bij Louwers IP Technology Advocaten publiceren wij op Inkoopvandaag een reeks artikelen over de juridische en contractuele aspecten van cloud computing en software. Vandaag deel drie van de serie: Standaardsoftware onder de koopregels van het Burgerlijk Wetboek.

Door het besluit van de Hoge Raad – om standaardsoftware te laten vallen onder het koopregime van het Burgerlijke Wetboek – krijgen consumenten meer zekerheid. De koopregels betekenen wel dat de koper sneller en proactiever moet klagen bij de leverancier als er iets mis is. Ook voor leveranciers, zegt Marianne Korpershoek, zijn de regels een voordeel.

Het hing al in de lucht na een eerdere uitspraak van het gerechtshof in Amsterdam in 2010. Nu in 2013 is ook de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat de aanschaf van standaardsoftware onder het koopregime van het Burgerlijke Wetboek valt (LJN: BV1301). Welke gevolgen heeft deze uitspraak voor IT-contracten? De uitspraak van de Hoge Raad lijkt vooral tot grote opwinding onder juristen te hebben geleid, maar de vraag of de uitspraak gevolgen heeft voor business-to-business- en business-to-consumercontracten is veel interessanter. Het is overigens heel waarschijnlijk dat de uitspraak achterhaald wordt door de ontwikkelingen waarbij software steeds vaker als download of in de cloud wordt aangeboden.

Niet alleen stoffelijke objecten

Wat is bijzonder aan de uitspraak? In het Burgerlijk Wetboek is een apart hoofdstuk gewijd aan koop. Nu zijn de koopregels alleen van toepassing op stoffelijke objecten, zoals hardware, auto’s, huizen et cetera, kortom op alles wat grijpbaar is. Strikt genomen was er bij software nooit sprake van koop omdat software een onstoffelijk object is. Software is tot voor een paar jaar natuurlijk vrijwel altijd verbonden geweest aan een object of drager: van ponskaarten, via floppies en cd’s naar USB-sticks. Nu breedbandverbindingen gemeengoed zijn, wordt steeds meer software als download aangeboden, komen er geen dragers meer aan te pas en wordt het onstoffelijke karakter dus goed duidelijk.

Voor standaardsoftware heeft de Hoge Raad de knoop nu doorgehakt. De aanschaf van standaardsoftware valt onder de koopregels uit het Burgerlijk Wetboek. De Hoge Raad heeft dit besluit genomen, vooral omdat de koopregels meer zekerheid bieden aan consumenten. De speciale regels gelden overigens alleen bij koop van licenties van software. Software blijft verder gewoon beschermd door het auteursrecht/copyright. Verder heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de regels alleen voor standaardsoftware gelden.

Definitie standaardsoftware

In zijn uitspraak heeft de Hoge Raad ook een definitie van standaardsoftware gegeven. Volgens de Hoge Raad zijn de koopregels alleen van toepassing wanneer de software voor onbeperkte tijd in gebruik wordt gegeven tegen betaling van een eenmalig bedrag. Dat betekent dat een pakket dat bijvoorbeeld via de cloud wordt gebruikt en/of waar per maand voor wordt betaald niet onder deze regels vallen. Het maakt overigens niet uit voor de Hoge Raad of de software nu op een drager of als download wordt verstrekt.

Snel klagen

Met welke speciale regels van het kooprecht moet nu rekening worden gehouden? Voor verjaring is er sprake van een grote verandering. In het recht is de hoofdregel dat een vordering vijf jaar na het ontdekken van het probleem verjaart. Als er sprake is van koop, moet de koper veel alerter reageren. De koopregels bepalen dat de koper vlot moet klagen wanneer zijn standaardsoftware niet werkt zoals hij had verwacht. Het gaat daarbij niet alleen om weten dat het niet werkt, maar ook kunnen weten dat het niet werkt. Kortom, de koper moet verder kijken dan zijn neus lang is.

Pro-activiteit bij test en acceptatie

Dat betekent dat wanneer er een test- en acceptatieprocedure wordt afgesproken, deze voortvarend en proactief doorlopen moet worden. Ook is het aan te raden voor kopers bij uitgebreidere software altijd te testen. Wanneer een koper dat niet doet, loopt hij het risico dat hij niet meer kan klagen. Mochten de klachten geen soelaas bieden dan moet de koper binnen twee jaar een procedure aanspannen wanneer zijn leverancier blijft weigeren de zaak in orde te maken. De koopregels voor standaardsoftware zorgen er dus voor dat de koper sneller en proactiever moet klagen wil hij nog voet aan de grond krijgen bij de leverancier. Voor een leverancier bieden deze regels zeker een voordeel. Misschien een schrale troost voor kopers van software is dat de koopregels over verjaring wel aangepast kunnen worden in een overeenkomst.

B2C en B2B

Verkoop van software was een paar jaar geleden misschien niet zo’n issue. Los van al het illegale gebruik kopen veel consumenten hooguit Office-pakketten, zij maken natuurlijk ook vaak gebruik van open source, freeware of software die meegeleverd wordt met hardware. Inmiddels wordt er ook heel veel software als app verkocht. Bij dergelijke verkopen gelden uiteraard wel de regels voor consumentenkoop en koop op afstand. Deze regels zijn bedoeld om de consument extra bescherming te geven. Zo heeft een consument bij koop op afstand het recht om de koop voor ontvangst en binnen veertien dagen na ontvangst te annuleren.

Wanneer er verkocht wordt aan consumenten mag er niet van de wettelijke koopregels worden afgeweken, zoals dat in business-to-businessovereenkomsten wel mag. Wanneer er toch van de wettelijke regels wordt afgeweken, mag de consument de voor hem ongunstige bepaling vernietigen. Daarvoor hoeft hij niet langs de rechter.

Op grond van de koopregels heeft de consument veel rechten. De belangrijkste zijn:

  • Er mag een aanbetaling van niet meer dan de helft van de totale koopprijs worden gevraagd.
  • De koper mag ook een beroep doen op eigenschappen die niet in het garantiebewijs staan maar die wel in een reclame zijn toegezegd.
  • Verzendkosten mogen alleen in rekening worden gebracht wanneer deze van tevoren zijn besproken met de koper.
  • Bij verkoop op afstand geldt dat de consument de koop tot veertien dagen na ontvangst mag annuleren zonder opgave van redenen. In de wet zijn een paar strikte uitzonderingen opgenomen, waaronder die voor muziek, dvd’s en computerprogrammatuur. Deze producten mogen niet teruggestuurd worden wanneer de verzegeling is verbroken. Aangezien muziek, films en steeds meer software gedownload worden, is het de vraag hoe dit door de rechter geïnterpreteerd zal worden. Aangezien apps vaak gratis of heel goedkoop zijn, zijn op korte termijn geen problemen te verwachten.

Aanpassingen in contracten

De uitspraak van de Hoge Raad zal tot aanpassingen moeten leiden in twee soorten contracten, namelijk de inkoopvoorwaarden of -overeenkomsten en de business-to-consumercontracten. Voor kopers is het belangrijk dat zij in hun contracten de verjaringstermijn voor klachten wijzigen: van de nu onder koop geldende twee jaar naar bijvoorbeeld vijf jaar. Dat is de gebruikelijke termijn. Let wel goed op de formulering van de verjaringsclausule. Die moet zodanig zijn dat je er altijd een beroep op kan doen. De andere contracten die aangepast moeten worden zijn de business-to-consumercontracten. Voor apps doet de consument zaken met Apple of Google, maar voor software zoals Office, PS et cetera – zeker als deze via internet worden gedistribueerd – geldt dat er goed gekeken moet worden of de verkoopvoorwaarden ook voldoen aan de regels voor consumentenkoop en verkoop op afstand.

Vragen Antwoorden Opmerkingen
Wordt de koper eigenaar van de software? Nee, de oorspronkelijke maker blijft eigenaar van het auteursrecht op de software. De Hoge Raad heeft in de uitspraak uitdrukkelijk bepaald dat alleen de vraag beantwoord wordt welke regels uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn op koop van standaardsoftware. De Hoge Raad heeft expliciet gemeld dat de uitspraak geen gevolgen heeft voor het auteursrecht op de software.
Wat krijg je dan wel als koper? De koper krijgt het onherroepelijke gebruiksrecht op de software. De verkoper kan dit gebruiksrecht niet meer terugdraaien. Let op: Je krijgt door de koop van standaardsoftware alleen de software die op de schijf staat of in de download zit. De koop verplicht de verkoper niet tot aanpassing van de software, behalve als er sprake is van fouten.
Gelden de regels over koop voor alle software? Nee, de koopregels gelden alleen voor standaardsoftware die voor onbeperkte tijd gebruikt mag worden. De uitspraak geldt dus niet voor maatwerksoftware of de huur van software. Let op: de definitie van standaardsoftware is niet in de wet te vinden. Het is dus belangrijk om het begrip goed te definiëren in een contract wanneer er grote investeringen in software gedaan worden.
Voor welke contracten is het wel belangrijk? Voor de verkoop van consumentenproducten en voor de verkoop van software waarbij eigenlijk alleen dozen worden geschoven en waarbij de andere diensten verwaarloosbaar zijn (bijvoorbeeld implementatie )  
Gelden de koopregels alleen voor software die op een drager wordt geleverd en niet voor downloads? De koopregels gelden ook voor downloads, mits er sprake is van standaardsoftware die voor onbeperkte tijd gebruikt mag worden. De koopregels gelden dus ook voor apps.

 

Lees ook in de serie ‘De cloud: niet altijd een roze wolk’:

  1. Wat te doen bij faillissement cloudleverancier?
  2. Een cloudescrow of niet?
  3. Hoge Raad beslist: standaardsoftware valt onder koopregime
  4. Incassowet 2013 heeft grote gevolgen voor IT-contracten
Marianne Korpershoek is advocaat en partner bij Louwers IP|Technology Advocaten
Gepubliceerd: Automatiserings Gids

De IT is nog steeds een turbulente wereld. Één van de ontwikkelingen die op dit moment van belang is bij de inkoop van IT is ‘BYOD’. BYOD staat voor ‘Bring Your Own Device’ en staat voor de ontwikkeling dat medewerkers hun eigen apparatuur inzetten binnen de zakelijke omgeving. Dit gaat voornamelijk om smartphones, tablets of laptops. Om Gartner te citeren: ‘BYOD is a disruptive phenomenon where employees bring non-company IT into the organization. BYOD is here and you can’t stop it.’ Belangrijkste vraag die dit tot gevolg heeft is; hoeveel laptops, tablets of smartphones je als organisatie nog moet kopen als veel medewerkers al hun eigen apparatuur meenemen?

Read more De impact van BYOD op de inkoop van ICT

Bron: Europees Parlement

Overheidsinstanties hoeven voortaan niet automatisch het laagste bod te kiezen in openbare aanbestedingen. Bij de aanschaf van goederen, diensten, aanbesteding van openbare werken of het afsluiten van concessiecontracten kunnen voortaan ook andere factoren worden meegewogen. Ook de mogelijkheden voor het MKB om mee te dingen naar overheidsopdrachten zijn verruimd.

Read more Publiek aanbesteden: kwaliteit belangrijker dan prijs alleen

In het dagelijks beoefenen van het inkoopvak loop ik regelmatig tegen wel heel bijzondere manieren aan om het verdienmodel voor de verkoper aantrekkelijker te maken. Kosten, of beter gezegd verborgen opbrengsten voor de leverancier, die je als inkoper in eerste instantie, als onbekende in de materie, niet ziet, maar die er vaak wel zijn. Onderstaand een top 10 van verborgen kosten die je zomaar kunt tegenkomen.

Read more 10 Verborgen kosten

Weer een hele periode verder en vooral veel kennis en ervaring rijker. De functie van inkoop is super dynamisch! De term ‘sexy inkoop’ die veel naar voren kwam als reactie op mijn eerdere blog mag dan ook zeker genoemd worden. Hiermee doel ik natuurlijk op de functie van inkoop, en niet op de grote hoeveelheid mannelijke inkopers die Nederland telt.

Al veel ervaringen rijker, maar helaas nog geen senior. Enthousiasme, drive, leergierigheid en een gezond verstand zijn daarvoor niet voldoende.

Read more De meerwaarde van een junior inkoper