Aanbestedingswet highlights

De nieuwe Aanbestedingswet is in werking getreden. Ditzelfde geldt voor ‘haar gevolg’, te weten het Aanbestedingsbesluit, de Gids Proportionaliteit en de ARW 2012. Een overzicht van de veranderingen.

Het aanbestedingsbesluit is op 11 februari jl. vastgesteld in een algemene maatregel van bestuur. De Gids Proportionaliteit en de ARW 2012 die als richtsnoer in het aanbestedingsbesluit zijn opgenomen, zijn op 15 februari jl. gepubliceerd in de Staatscourant.

Gepubliceerd: Facto Magazine, juni 2013

De nieuwe Aanbestedingswet is in werking getreden. Ditzelfde geldt voor ‘haar gevolg’, te weten het Aanbestedingsbesluit, de Gids Proportionaliteit en de ARW 2012. Een overzicht van de veranderingen.

Het aanbestedingsbesluit is op 11 februari jl. vastgesteld in een algemene maatregel van bestuur. De Gids Proportionaliteit en de ARW 2012 die als richtsnoer in het aanbestedingsbesluit zijn opgenomen, zijn op 15 februari jl. gepubliceerd in de Staatscourant.
In het verlengde van de Aanbestedingswet 2012 en ‘haar gevolg’ mogen we het aanvullend beleid van de Minister van Economische zaken niet vergeten. Het aanvullend beleid is gemaakt om richting te geven aan het professionaliseren van het aanbesteden.

Een lang en boeiend (wetgevings)traject is hiermee ‘bijna’ ten einde gekomen. Waarom ‘bijna’? Alles is toch geregeld en sinds moet er bij de gehele overheid en alle publiekrechtelijke instellingen worden ingekocht volgens de nieuwe wetgeving, besluiten en richtsnoeren?
Het woord ‘bijna’ is gebaseerd op een klein onderdeel uit het aanbestedingsbesluit. Hierin is namelijk geregeld dat het model voor de ‘Eigen verklaring’ wordt vastgesteld door een ministeriële regeling. Dat het model nog niet is vastgesteld betekent niet dat we nog niet kunnen beginnen. Alle onderwerpen die het model ‘Eigen verklaring’ regelt zijn vastgelegd in de wet en het besluit. Nu ligt de uitdaging bij de gehele overheid en alle publiekrechtelijke instellingen om alle wijzigingen en aanpassingen te verwerken in hun eigen inkoopbeleid en inkoopprocedures en vanaf 1 april toe te passen.

Hierna een opsomming van de grootste veranderingen.

Aanbestedingswet van toepassing

De Aanbestedingswet 2012 is net als vroeger van toepassing op alle overheidsaankopen die het drempelbedrag overschrijden. Voor al deze inkopen is een Europese aanbestedingsprocedure verplicht.

De grootste verandering zit hem in het feit dat de wetgeving, het besluit, de richtsnoeren en het model ook van toepassing zijn op alle nationale aanbestedingen en de meervoudig onderhandse aanbestedingen.
In de Gids Proportionaliteit wordt als richtlijn gegeven dat decentrale overheden meervoudig onderhands aanbesteden tussen de 30.000 en 100.000 euro. Bij aankopen van 100.000 euro tot de Europese aanbestedingsdrempel wordt voorgesteld om een nationale aanbesteding te organiseren. Voor de centrale overheid stelt de Gids Proportionaliteit voor om een meervoudig onderhandse procedure te kiezen bij een bedrag tussen de 20.000 en 70.000 euro en tussen de 70.000 euro en de aanbestedingsdrempel te kiezen voor nationale aanbestedingen.

Bij zowel een meervoudige onderhandse procedure als een nationale aanbesteding gelden voortaan de uitgangspunten van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit en dien je gebruik te maken van de ‘eigen verklaring’.

Motiveren

Een belangrijk gevolg van de nieuwe wetgeving is de motiveringsplicht: aanbestedende diensten moeten motiveren waarom ze bepaalde keuzes hebben gemaakt in het inkooptraject.

Bijvoorbeeld: waarom is afgeweken van de Gids Proportionaliteit, waarom is besloten om een opdracht samen te voegen met een andere opdracht (bekend onder de term clusteren), waarom is besloten om toch omzetgegevens te vragen, waarom is er voor gekozen om te gunnen op laagste prijs?

De motiveringsplicht maakt het voor iedereen duidelijk waarom een aanbestedende dienst een beslissing heeft genomen. En dit natuurlijk onderbouwd met inhoudelijke argumenten.

De motiveringsplicht gaat uit van het ‘comply or explain’- principe. Dit houdt in dat een aanbestedende dienst de wet, het besluit en de richtsnoeren volgt. Bij afwijking hiervan moet schriftelijk – soms in de aanbestedingsdocumenten zelf – uitgelegd worden waarom wordt afgeweken van de regels.

Gevolgen van de nieuwe Aanbestedingswet

De voorbeelden hiervoor vermeld zijn niet zomaar voorbeelden. Het zijn een paar van de wezenlijke veranderingen als gevolg van de Aanbestedingswet 2012.

Een schets van de veranderingen;

  • Clustering: De wet bepaalt dat clusteren niet is toegestaan. Het is niet de bedoeling om opdrachten samen te voegen tenzij dit niet passend is en gemotiveerd is waarom het niet anders kan. Bij het bepalen van de scope van je opdracht dien je onder meer rekening te houden met de invloed van je opdracht op de markt. Als het kan, dien je een opdracht te verdelen over meerdere percelen, zodat kleinere ondernemers meer kans maken om een overheidsopdracht gegund te krijgen. De ontwikkelingen van de laatste jaren in categoriemanagement, waar door middel van grote Europese aanbestedingen in één opdracht een dienst of levering wordt geregeld voor meerdere betrokken aanbestedende diensten (vanwege efficiëncy- en schaalvoordelen) staat met deze wetsbepaling op gespannen voet.
  • Creëren van maatschappelijke waarde: Een aanbestedende dienst moet zorgen voor een zo groot mogelijke maatschappelijk waarde van de ingezette publieke middelen bij het aangaan van een overeenkomst.
  • Commissie van Aanbestedingsexperts: Deze Commissie kan op verzoek van een ondernemer of van een aanbestedende dienst bemiddelen bij geschillen in een aanbesteding. In het aanvullend beleid van het Ministerie van Economische zaken is een Klachtenregeling aanbesteden opgenomen. Ondernemers dienen hun klacht eerst voor te leggen aan de aanbestedende dienst en daarna aan de Commissie van Aanbestedingsexpert. Ondernemers kunnen dus op laagdrempelige manier een klacht over een aanbesteding deponeren, zonder gelijk naar de rechter te moeten.
  • Richtsnoeren: Er zijn twee richtsnoeren vastgesteld, te weten de Gids Proportionaliteit en de ARW 2012. De richtsnoeren bevatten voorschriften en richtlijnen die in het inkooptraject gehanteerd moeten worden. Het zijn handvatten om in aanbestedingen reële eisen en voorwaarde te stellen die vergelijkbaar zijn met de uit te voeren opdracht.
  • Aanbesteden in stappen: De wetgeving beschrijft naast de mogelijke procedures zoals openbaar, niet- openbaar, concurrentiegerichte dialoog en onderhandelingsprocedures ook alle stappen die je als aanbestedende dienst moet zetten bij de gekozen procedure.
  • Eigen Verklaring: Bij ieder inkooptraject, dus de meervoudig onderhandse offertes, de nationale aanbestedingen en alle procedures boven de Europese aanbestedingsdrempel dient gebruik te worden gemaakt van de ‘Eigen verklaring’. In deze ‘Eigen verklaring’ verklaart de inschrijver dat hij voldoet aan alle eisen die gesteld zijn aan uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen zoals technische bekwaamheid en uitvoeringsvoorwaarden. Een aanbestedende dienst mag achteraf van de potentiële winnaar de bewijsmiddelen opvragen waaruit blijkt dat de verklaring naar waarheid is ingevuld.
  • Uitsluitingsgronden: De uitsluitingsgronden zoals deelnemen aan een criminele organisatie, omkoping, witwassen, ernstige beroepsfout en dergelijke gelden alleen nog maar als deze in de afgelopen vier jaar hebben plaatsgevonden. Oudere delicten tellen niet meer mee. Een ondernemer die dus ooit de fout in is gegaan wordt daarvoor dus niet meer zijn verdere leven uitgesloten van overheidsopdrachten.
  • Gedragsverklaring Aanbesteden: Bij de dienst Justis van het ministerie van Veiligheid en Justitie, kan een ondernemer een gedragsverklaring aanvragen waarmee hij aantoont dat hij niet van een opdracht hoeft te worden uitgesloten vanwege de (verplichte) uitsluitingsgronden. De gedragsverklaring aanbesteding is twee jaar geldig, op het moment van inschrijven op een aanbesteding.
  • Financiële en economische draagkracht: De aanbestedende dienst mag geen eisen meer stellen aan de totale omzet of relevante omzet, tenzij hij dit motiveert met argumenten. De Gids Proportionaliteit bevat hiervoor richtlijnen.
  • Referentie-opdrachten worden competenties: Waar vroeger, onder Bao-regime, aan een inschrijver gevraagd kon worden naar een referentieopdracht die qua aard en omvang vergelijkbaar was met de opdracht die werd uitgezet, is dat nu niet meer mogelijk. De eis was toen dat de referentie voldeed aan een aantal voorwaarden. Deze voorwaarden mogen nog steeds gesteld worden als een competentie, maar ze hoeven niet meer allemaal in één referentie terug te komen. Een inschrijver mag zijn competenties aantonen aan de hand van zijn ‘lijst met voornaamste diensten/leveringen’ zoals uitgevoerd in de afgelopen drie jaren.
  • EMVI versus Laagste prijs: Een inkoopprocedure wordt gegund op basis van Economisch Meest Voordelige Inschrijving en niet meer op laagste prijs. Laagste prijs kan alleen maar met een zwaarwegende motivering volgens de voorschriften van de Gids Proportionaliteit.
  • Termijnen. Wachttijd, stand-still termijn, opschortende termijn na voorlopige gunning, Alcateltermijn. Allemaal benamingen voor hetzelfde. Na de voorlopige gunning is er een periode waarin ‘niets’ wordt gedaan. Deze termijn duurt na 1 april voortaan 20 dagen. Deze termijn begint op de dag na de datum waarop de voorlopige gunning is bekend gemaakt. De termijn geldt niet als er maar één inschrijver is die in aanmerking komt voor gunning en er geen gegadigden zijn.
  • Het stellen van vragen: Een ondernemer die vragen stelt kan een verzoek doen om bepaalde informatie niet op te nemen in de Nota van Inlichtingen, omdat deze informatie schade zou kunnen toebrengen aan zijn onderneming. De aanbestedende dienst dient wel de vraag te beantwoorden maar deze niet transparant te maken naar andere ondernemingen.
  • Opleggen voorwaarden: Een aanbestedende dienst legt meestal zijn eigen voorwaarde op aan de onderneming, deze dienst dit te accepteren. Een kwestie van stikken of slikken. De Gids Proportionaliteit geeft nu als voorschrift dat ondernemers altijd de mogelijkheid moeten krijgen om onderbouwde suggesties in te dienen voor aanpassing van de concept-overeenkomst en de voorwaarden. De aanbestedende dienst dient het wel of niet accepteren van deze suggesties ook weer te motiveren. Hoe dat moet gebeuren is niet voorgeschreven. Wellicht is de (laatste) Nota van Inlichtingen in het inkooptraject de meest aangewezen plek om dit te doen.
  • Proces-verbaal van gunning: iedere aanbestedende dienst was al gewend om een proces-verbaal van Inschrijving op te stellen. Vanaf 1 april gaan we ook nog een proces-verbaal van gunning opstellen. Dit proces-verbaal bevat een beschrijving van de motivering van de gemaakte keuze. Dit lijkt natuurlijk erg veel op het gunningsadvies dat veel aanbestedende diensten al schreven. Op verzoek dient dit proces-verbaal toegezonden te worden aan de Europese Commissie. Het is niet zo dat iedere ondernemer het proces-verbaal kan opvragen.

Waarom een nieuwe wet?

Wat is ook alweer de reden dat er gekozen is voor een nieuwe wet? De Aanbestedingswet 2012 en haar gevolg zijn namelijk ontwikkeld om ervoor te zorgen dat;

  • Overheidsopdrachten makkelijker toegankelijk zijn voor kleine ondernemers,
  • De administratieve lasten van aanbestedingen voor zowel ondernemers als aanbestedende diensten worden verlaagd.
  • Beter gebruik te kunnen maken van innovatieve ontwikkelingen uit de markt.
  • Duurzaamheiddoelstellingen beter te kunnen integreren in inkooptrajecten;
  • Betere klachtafhandeling, zodat ondernemers meer mogelijkheden krijgen om onjuistheden te melden in een aanbestedingsprocedure door het instellen van een klachtenregeling.

Uitdaging

De gevolgen van de Aanbestedingwet 2012 en de aanverwante regelgeving zijn bekend. Nu is het aan de aanbestedende diensten de taak om alle inkooptrajecten vanaf 1 april 2013 uit te voeren conform de nieuwe regelgeving.

Dit betekent voor alle aanbestedende diensten ‘werk aan de winkel’. Alle veranderingen uit de wet, het besluit en de richtsnoeren moeten verwerkt gaan worden in het inkoopbeleid en de inkooptrajecten zelf.

Het lijkt simpel, alles waar voorheen Bao of Bass stond vervangen we met Aanbestedingwet 2012, maar zo eenvoudig is het helaas niet. Succes!

Aanbestedingswet 2012 dossier

Meer weten over de aanbestedingswet 2012? Bekijk ons dossier!