10 zaken die u moet weten over meervoudig onderhandse aanbestedingen
De regels voor meervoudig onderhands aanbesteden zijn niet voor iedereen even duidelijk. Wat mag er nu wel en wat niet in een dergelijke aanbesteding? Is het ‘vrijheid blijheid’ of zijn de regels strikter dan u dacht? Aan de hand van 10 thema’s uit de aanbestedingspraktijk van aanbestedende diensten en ondernemers geven we even zoveel tips!
1. Wat bedoelen we met meervoudig onderhands aanbesteden?
In de zin van de Aanbestedingswet 2012 vraagt een aanbestedende dienst bij meerdere (in de regel drie tot vijf) ondernemers offertes op voor een levering, werk of dienst beneden de Europese drempelwaarden. Deze zijn met ingang van 1 januari 2022 voor leveringen en diensten € 215.000 excl. BTW (voor de Rijksoverheid €140.000 excl. BTW) en voor werken € 5.382.000 excl. BTW. Daarnaast zijn voor speciale-sectorbedrijven (infrastructuur t.b.v. water, energie, openbaar vervoer) de drempelwaarden € 431.000 (leveringen en diensten) en € 5.382.000 (werken) als het een opdracht is die te maken heeft met hun kernactiviteit (bijvoorbeeld vervoer, transport van water en energie).
Veel aanbestedende diensten hanteren in hun inkoopbeleid ook drempels waaronder niet meervoudig onderhands hoeft te worden aanbesteed.
Tip 1
Aanbestedende dienst: als er in het inkoopbeleid is aangegeven dat een opdracht meervoudig onderhands aanbesteed moet worden kan een lichtere procedure (bijvoorbeeld 1-op-1) worden toegepast. Zorg dan wel dat er een gemotiveerd afwijkingsbesluit van de directie is. Is dat er niet, dan kan de inkoop door de controlerend accountant als onrechtmatig worden aangemerkt.
Ondernemer: als er een vermoeden bestaat dat er eigenlijk meervoudig onderhands moet worden aanbesteed, vraag dan de aanbestedende dienst waarom dat niet gebeurt. Vaak heeft de aanbestedende dienst volgens haar een goede reden, maar niet altijd. Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om eerst een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst – en daarna eventueel bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – of een kort geding te starten.
2. Hoeveel ondernemers uitnodigen?
De Gids Proportionaliteit schrijft voor dat er minimaal drie en ten hoogste vijf ondernemers worden uitgenodigd. Afwijkingen hiervan moeten worden gemotiveerd als een ondernemer daarom vraagt. Drie wordt meestal voorgeschreven in het inkoopbeleid, maar meer dan drie kan handig zijn bij opdrachten waarvoor veel aanbieders met verschillende kwaliteiten bestaan.
Tip 2
Aanbestedende dienst: weeg het aantal ondernemers dat wordt uitgenodigd zorgvuldig af tegen de inspanning en de kosten van het schrijven van een offerte door ondernemers. Betrek ook het karakter van de opdracht in verhouding tot de markt in deze keuze.
Ondernemers: in het grootste deel van alle aanbestedingen worden drie ondernemers uitgenodigd, maar even navragen hoeveel ondernemers er zijn uitgenodigd mag altijd.
3. Welke ondernemers uitnodigen?
Natuurlijk willen de aanbestedende diensten zelf bepalen wie ze uitnodigen om een offerte uit te brengen. Toch is de vrijheid hier niet zo groot als deze lijkt, omdat de aanbestedende dienst op basis van artikel 1.4 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 objectieve criteria moet vaststellen welke ondernemer(s) wordt/worden uitgenodigd. Het vinden van dergelijke criteria lijkt lastig, maar denk bijvoorbeeld aan de omvang van de onderneming, voor de opdracht relevante diploma’s, certificering etc. De crux is dat het objectieve criteria zijn. Denk ook aan prestaties uit het verleden als criterium, maar dat moet dan wel goed worden onderbouwd.
Tip 3
Aanbestedende dienst: zorg dat u altijd kunt motiveren hoe u de ondernemers die u heeft uitgenodigd op basis van objectieve criteria heeft geselecteerd. Stel deze criteria al bij de voorbereiding van de aanbesteding vast en neem ze op in het aanbestedingsdossier.
Ondernemer: als u niet bent uitgenodigd, vraag dan op basis van welke objectieve criteria de uitgenodigde ondernemers wel zijn geselecteerd. Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om eerst een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst – en daarna eventueel bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – of een kort geding te starten.
4. Hoe zit het met uitsluitingsgronden?
Aanbestedende diensten kunnen bij meervoudig onderhandse aanbestedingen ondernemers uitsluiten als zij voldoen aan één of meer van de uitsluitingsgronden uit de Aanbestedingswet 2012. In de praktijk zien we zelden dat bij meervoudig onderhandse aanbestedingen uitsluitingsgronden worden gehanteerd. Dat is niet zo gek, want bij meervoudig onderhandse aanbestedingen is het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst de uit te nodigen ondernemers kent.
Tip 4
Aanbestedende dienst: hanteer alleen uitsluitingsgronden als dat relevant is voor de opdracht en zorg ervoor dat de motivering daarvan klaar ligt.
Ondernemers: als er uitsluitingsgronden worden gehanteerd bij een meervoudig onderhandse aanbesteding en ze lijken niet relevant voor de opdracht, stel dan een vraag (zie tip 6). Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om eerst een klacht in te dienen bij de Aanbestedende dienst – en daarna eventueel bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – of een kort geding te starten.
5. Wat zijn geschiktheidseisen?
Geschiktheidseisen zijn eisen die worden gesteld aan de ondernemer, bijvoorbeeld certificeringen als ISO 14000 of relevante ervaring. Bij meervoudig onderhandse aanbestedingen is het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst de ondernemers die zij uitnodigt kent en geschikt acht. De Gids Proportionaliteit stelt dat bij meervoudig onderhandse aanbestedingen zeer terughoudend met het hanteren van geschiktheidseisen moet worden omgegaan, met name om de administratieve lasten te beperken. Kent de aanbestedende dienst de uitgenodigde ondernemer(s) niet, dan kunnen aan alle uit te nodigen ondernemers proportionele geschiktheidseisen worden gesteld.
Tip 5
Aanbestedende dienst: stel alleen geschiktheidseisen als één of meer ondernemers niet bekend zijn. Verdiep je vooraf in die ondernemers en zorg ervoor dat die eisen proportioneel zijn.
Ondernemers: als er geschiktheidseisen worden gesteld en de aanbestedende dienst u al kent, stel dan de vraag waarom er nu toch geschiktheidseisen worden gesteld. Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om eerst een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst – en daarna eventueel bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – of een kort geding te starten.
6. Wat is het nut van Nota’s van Inlichtingen?
Natuurlijk heeft de aanbestedende dienst goed nagedacht over de opdracht. Toch, hoe goed een aanbestedende dienst ook nadenkt: is het duidelijk wat ze opschrijven, zien ze iets over het hoofd, heeft de markt misschien een suggestie waardoor de opdracht nog beter kan worden ingevuld, en staat er iets in de voorwaarden wat absoluut niet past? In de Nota’s van Inlichtingen worden de vragen van ondernemers en de antwoorden daarop geanonimiseerd met alle uitgenodigde ondernemers gedeeld.
Tip 6
Aanbestedende dienst: geef ruimschoots de gelegenheid tot het stellen van vragen, ook al denkt u dat de ondernemers u en uw opdracht kennen. Het kost tijd aan de voorkant, maar leidt in de regel tot veel betere inschrijvingen. Let er daarbij wel op dat ondernemers voldoende tijd hebben om de vragen te formuleren en de antwoorden in hun inschrijvingen te verwerken. Tot slot: geef snel en inhoudelijk antwoord met waar passend een motivering!!
Ondernemer: maak gebruik van de mogelijkheid tot vragen stellen! Is die mogelijkheid er niet, vraag dan waarom niet. Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om eerst een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst – en daarna eventueel bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – of een kort geding te starten.
7. Waardoor wordt de offerteaanvraag transparant?
Net als bij Europese aanbestedingen moet de aanbestedende dienst de offerteaanvraag en bijlagen zo opstellen dat iedere uitgenodigde ondernemer in staat is vast te stellen of hij kans op de opdracht maakt. Daarnaast moet de aanbestedende dienst volgens de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht transparant handelen: ze moet doen wat ze in de aanbestedingsstukken opschrijft.
Tip 7
Aanbestedende dienst: ook als alle inschrijvers bij u bekende ondernemers zijn, zorg ervoor dat het duidelijk is wat er van hen wordt verwacht. Geef bijvoorbeeld bij bepalingen waarop een sanctie staat (zoals: referenties bijvoegen, anders ongeldige inschrijving) helder aan wanneer de sanctie wordt opgelegd en wat deze precies inhoudt. Nog belangrijker is het dat bij de beoordeling wordt aangegeven wat er wordt beoordeeld, hoe dat gebeurt en welke scores er kunnen worden behaald.
Ondernemers: lees de aanbestedingsstukken heel zorgvuldig door en stel vragen zodra iets niet duidelijk is. Ga niet uit van wat gewoon of standaard is bij de aanbestedende dienst, maar let op de bepalingen in de documenten! Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om eerst een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst – en daarna eventueel bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – of een kort geding te starten.
8. Wat betekent gelijke behandeling bij aanbestedingen?
Bij meervoudig onderhandse aanbestedingen moet de aanbestedende dienst inschrijvers op gelijke wijze behandelen; dat schrijft artikel 1.15 van de Aanbestedingswet 2012 voor. Geeft een aanbestedende dienst één partij extra tijd om de inschrijving in te dienen, dan moeten de andere die ook krijgen!
Tip 8
Aanbestedende dienst: behandel inschrijvers gewoon gelijk, dat scheelt een hoop ellende. En bij twijfel: stel je liever te correct op dan dat je na afloop tegen problemen oploopt.
Ondernemers: als u anders bent behandeld dan andere inschrijvers, maak dat dan zo snel mogelijk kenbaar bij de aanbestedende dienst! Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om eerst een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst – en daarna eventueel bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – of een kort geding te starten.
9. Wanneer is een gunningsbeslissing compleet?
Om de inschrijvers te informeren over de uitslag van een meervoudig onderhandse aanbesteding moet de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing sturen naar alle inschrijvers. Dit document moet alle relevante redenen voor de gunningsbeslissing bevatten. Belangrijk, want na het verzenden ervan mogen er geen nieuwe redenen voor de gunningsbeslissing worden aangedragen. De reden hiervoor is dat een afgewezen inschrijver op basis van de genoemde redenen moet kunnen bepalen of het zinvol is bezwaar te maken. Daarnaast biedt een goede afwijzing een inschrijver de kans volgende keer beter aan te bieden.
Tip 9
Aanbestedende dienst: vermeld alle relevante redenen in de gunningsbeslissing, zodat ze voor een afgewezen inschrijver kunnen worden herleid naar de offerteaanvraag.
Ondernemer: als de gunningsbeslissing niet duidelijk is, stel dan direct een vraag! Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om eerst een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst – en daarna eventueel bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – of een kort geding te starten.
10. Wat is de bezwaartermijn bij een meervoudig onderhandse aanbesteding?
Bij een Europese aanbesteding kan een afgewezen inschrijver in de verplichte ‘opschortende termijn’ bezwaar maken. In de Aanbestedingswet 2012 is niets opgenomen over een bezwaartermijn bij een meervoudig onderhandse aanbesteding. Toch zijn aanbestedende diensten volgens vaste jurisprudentie verplicht om bij een meervoudig onderhandse aanbesteding een opschortende termijn van tenminste vijf werkdagen of zeven kalenderdagen in acht te nemen. Zou dat niet gebeuren, dan zouden afgewezen inschrijvers niets meer tegen de gunning kunnen doen; en dat is volgens de rechter in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Tip 10
Aanbestedende dienst: neem een opschortende termijn van tenminste vijf werkdagen of zeven kalenderdagen in acht.
Ondernemers: wordt er in de aanbestedingsstukken geen opschortende termijn genoemd, stel daar dan direct een vraag over! Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om eerst een klacht in te dienen bij de aanbestedende dienst – en daarna eventueel bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – of een kort geding te starten.
Tot slot
Het fundament van elk aanbestedingstraject is het Programma van Eisen (PvE). Is hiermee iets mis, dan zult u ook ontevreden zijn met de uitkomst. Het document ‘8 aandachtspunten voor een effectief Programma van Eisen’ beschrijft de eisen aan een goed PvE en hoe dat document het inkoopproces ondersteunt. Download de whitepaper hier.
