De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 3

De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 3 Andrea del Castilho Inkoopadviseur In de eerste twee delen van deze reeks artikelen over de herziene Gids Proportionaliteit ben ik ingegaan op de wijzigingen inzake elektronisch aanbesteden, facultatieve uitsluitingsgronden, eisen aan onderaannemers, bewijsmiddelen, zekerheidsstelling en cessie van verzekeringspenningen, de accountantsverklaring en referenties. In … Meer lezen

De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 2

De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 2 Andrea del Castilho Inkoopadviseur In het eerste deel van deze reeks artikelen over de herziene Gids Proportionaliteit ben ik ingegaan op de wijzigingen inzake elektronisch aanbesteden en de facultatieve uitsluitingsgronden. In het tweede deel van deze driedelige reeks artikelen zal ik ingaan op … Meer lezen

De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 1

De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 1

BNR radio spot

Andrea del Castilho

Inkoopadviseur

De recente herziening van de Aanbestedingswet 2012 heeft ook geleid tot herziening van de Gids Proportionaliteit. Het doel van deze herziening is een betere samenwerking tussen aanbestedende diensten en de markt, alsook om het gehele aanbestedingsproces voor alle betrokken partijen te vereenvoudigen. Daarnaast wil de wetgever tegemoet komen aan de bezwaren van de markt omtrent de – soms –onredelijke eisen, die aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures stellen.

De recente herziening van de Aanbestedingswet 2012 heeft ook geleid tot herziening van de Gids Proportionaliteit (hierna: de Gids, klik hier voor de Gids). Het doel van deze herziening is een betere samenwerking tussen aanbestedende diensten en de markt, alsook om het gehele aanbestedingsproces voor alle betrokken partijen te vereenvoudigen. Daarnaast wil de wetgever tegemoet komen aan de bezwaren van de markt omtrent de – soms –onredelijke eisen, die aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures stellen.

In mijn vorige artikel, ‘Wat betekenen de wijzigingen op de Aanbestedingswet voor u?’, ben ik globaal ingegaan op de herziening van de Aanbestedingswet 2012 en daarmee samenhangende onderwerpen. In dit artikel, dat in drie delen zal verschijnen, behandel ik – zonder daarbij uitputtend te willen zijn –de belangrijkste aanpassingen van de Gids en geef ik daarbij aan wat dat voor u in de praktijk betekent.

De Gids is nog steeds een verplicht richtsnoer voor de praktische toepassing van het proportionaliteitsbeginsel: bij juridische procedures toetst de rechter namelijk evenzeer aan de Gids, als aan de Aanbestedingswet en andere relevante wet- en regelgeving. Ook moeten de in de Gids opgenomen voorschriften verplicht worden nageleefd. Leeft u ze niet na, dan moet u dat motiveren.

"De Gids is nog steeds een verplicht richtsnoer voor de praktische toepassing van het proportionaliteitsbeginsel."

De Gids geldt voor alle aanbestedingen, zowel voor nationale, als voor Europese. De Gids geldt ook voor alle sectoren, dus ook voor de speciale sectoren.
In de drie delen waaruit dit artikel bestaat, zal ik achtereenvolgens de volgende 9 onderwerpen behandelen:

Deel 1
1. elektronisch aanbesteden,
2. facultatieve uitsluitingsgronden,

Deel 2
3. (eisen aan) onderaannemers,
4. bewijsmiddelen,
5. zekerheidsstelling en cessie van verzekeringspenningen,
6. accountantsverklaring,
7. referenties,

Deel 3
8. aansprakelijkheid en
9. contracts-, inkoop en leveringsvoorwaarden.

In de artikelen volg ik de doorgaande nummering, zoals hierboven aangegeven. Onderaan het derde en laatste deel van dit artikel sluit ik af met een tabel, waarin ik een en ander schematisch weergeef.

1. Elektronisch aanbesteden
Met de herziening van de Aanbestedingswet 2012, is elektronisch aanbesteden met ingang van 1 juli 2017 (dus vanaf volgend jaar!) verplicht gesteld. Denkt u eraan dat, naast de publicatie, ook de aanbestedingsdocumenten en de inschrijving en de procedure, evenals alle communicatie vanaf 1 juli 2017 elektronisch plaats moet vinden via een van de daarvoor bestemde platformen, zoals TenderNed of Tsenders (door TenderNed geautoriseerde platformen). Op TenderNed kunt u via deze link https://www.tenderned.nl/over-tenderned/ketenpartners een opsomming vinden van Tsenders. De bedoeling van elektronisch aanbesteden is om de administratieve lasten voor uzelf, maar ook voor de inschrijvers te verlichten. Voor meer informatie over dit onderwerp verwijs ik u naar het artikel Heeft u al een agendapunt voor 1 juli 2017 aangemaakt? Elektronisch aanbesteden! van mijn collega, Marius Dygudaj, die u meer over dit onderwerp vertelt.

2. Facultatieve uitsluitingsgronden
Hier behandel ik de ernstige fout en past performance. Zie hiervoor paragraaf 3.5.1 en voorschrift 3.5 A van de Gids.
a. Ernstige fout
U kunt partijen uitsluiten wegens het hebben begaan van een ‘ernstige fout’, maar deze uitsluitingsgrond mag u alleen in zeer uitzonderlijke situaties toepassen. Juist omdat dit begrip voor meerdere uitleg vatbaar is, moet u terughoudend zijn bij de toepassing ervan. Een deel van de fouten die hieronder vallen, zijn opgenomen in de Gedragsverklaring Aanbesteden.
b. Past performance
Dezelfde terughoudendheid moet u in acht nemen bij het uitsluiten van inschrijvers wegens ‘past performance’ (gedragingen van de inschrijver in het verleden). Wanneer u deze uitsluitingsgrond wil gebruiken, moet u zich daarbij realiseren dat het niet gaat om kleine misstappen van de inschrijver, maar om objectief vastgestelde aanzienlijke of herhaaldelijke tekortkomingen van essentiële bepalingen bij eerdere opdrachten waar deze inschrijver voor verantwoordelijk kan worden gehouden. Van aanzienlijke of herhaaldelijke tekortkomingen is sprake wanneer het tekortkomingen betreft, die hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst, schadevergoeding of andere vergelijkbare (niet-standaard en substantiële) sanctie. Het betreft “nadrukkelijk uitzonderlijke situaties” en de tekortkoming moet “objectief en consistent” zijn vastgesteld. (Zie de Gids onder voorschrift 3.5 A). U mag hierbij rekening houden met zowel tekortkomingen bij uzelf, als bij andere opdrachtgevers.

De nieuwe Gids geeft duidelijke handvaten over hoe om te gaan met de lijst/het register, waarin de slechte prestaties van aanbieders worden bijgehouden. Wanneer u zo’n lijst/register bijhoudt, moet u dat zorgvuldig doen en altijd rekening houden met het feit dat dergelijke lijsten al snel imagoschade voor bedrijven kunnen opleveren. Het is uw verantwoordelijkheid als aanbestedende dienst om ervoor te zorgen dat uw organisatie daar verantwoordelijk mee omgaat.

"Dit wordt in de Gids het ‘zelfreinigend vermogen’ van ondernemers genoemd."

Zorgt u dus voor voldoende details in de vermelding van de tekortkoming(-en) van bedrijven. Van groot belang is ook dat u elke ondernemer de kans biedt om zijn eventuele vermelding op de lijst ter discussie te stellen en aan te tonen dat hij acties (In de Gids worden dat ‘verbeteracties’ genoemd) heeft ondernomen om eventuele tekortkomingen in de toekomst te voorkomen. Dit wordt in de Gids het ‘zelfreinigend vermogen’ van ondernemers genoemd. U moet daar drie jaar voor terugkijken. Mocht de ondernemer erin geslaagd zijn om aan te tonen dat hij weer een betrouwbare partner is, dan mag u hem niet meer uitsluiten. Wilt u dat toch doen, dan moet u die beslissing heel goed motiveren.

In het tweede deel van deze serie artikelen zal ik ingaan op de volgende onderwerpen: eisen aan onderaannemers, bewijsmiddelen, zekerheidsstelling en cessie van verzekeringspenningen en de accountantsverklaring. In het derde en laatste deel van deze serie komen referenties, aansprakelijkheid en contract-, inkoop- en leveringsvoorwaarden aan bod. In het laatste deel treft u ook een handig overzicht aan waarin u in een oogopslag kunt zien op welke wijze de behandelde onderwerpen in het kader van het proportionaliteitsbeginsel juist worden toegepast en wanneer dat juist niet het geval is.

Staat 1/7/2017 in uw agenda? Electronisch Aanbesteden

Staat 1 juli 2017 al bij u in de agenda? Electronisch Aanbesteden Marius Dygudaj Inkoopadviseur 18 april 2016 was een belangrijke datum, niet alleen vanwege de implementatie van de nieuwe Europese richtlijnen 2014/23, 2014/24 en 2014/25, maar ook vanwege de invoering van elektronisch aanbesteden. Hoewel de Nederlandse overheid voor de invoering van verplicht elektronisch aanbesteden … Meer lezen

Het UEA, ledit dat tot een lastenverlichting?

Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, leidt dat echt tot lasten verlichting? Joffrey te Slaa Inkoopadviseur Met de komst van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 per 1 juli 2016 is de Eigen verklaring bij aanbestedingen vervangen door het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Het UEA is een door de Europese Commissie opgesteld standaardformulier dat de verschillende nationale Eigen verklaringen … Meer lezen

Wat betekenen de wijzigingen op Aanbestedingswet?

Wat betekenen de wijzigingen op de Aanbestedingswet 2012 voor u? Andrea del Castilho Inkoopadviseur Eindelijk zijn dan op 1 juli de wijzigingen op de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden. Tegelijk  is ook het flankerend beleid van die wet, namelijk de ARW 2012, de Gids Proportionaliteit en de Uniforme Eigen Verklaring in werking getreden. Een aantal … Meer lezen

Halen we 1 juli 2016?

Als het aan de Eerste Kamer ligt wel. Zij heeft het wetsvoorstel met betrekking tot de wijzigingen van de Aanbestedingswet (de ‘Implementatiewet’) aangenomen en daarmee lijkt de weg vrij om de wijzigingen per 1 juli 2016 in te laten gaan.

Maar er is ook nog het Aanbestedingsbesluit (‘Besluit van tot wijziging van het Aanbestedingsbesluit in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU’) (AB) dat met name regelt dat de gewijzigde versie van de ‘Gids Proportionaliteit’ en het (nieuwe) ‘Aanbestedings Reglement Werken 2016’ (ARW2016) van kracht worden.

Meer lezen

Aanbestedingsrecht is niet complexer

Het aanbestedingsrecht is met recht geen eenvoudige materie! De eerste kennismaking (of dat nu met de eerste of de laatste implementatie van de EU-richtlijnen was dan wel is) leidde bij velen tot de verzuchting “En nu mag er niets meer..”. Tot er wat ervaring met de materie werd opgebouwd, de nodige verdiepingscolleges werden gevolgd en de nodige literatuur en jurisprudentie was geraadpleegd!

Meer lezen

Evaluatie aanbestedingswet 2012 verdient nuancering

Nederland moet de Aanbestedingswet 2012 op 18 april 2016 hebben aangepast aan nieuwe Europese richtlijnen. De Tweede Kamer heeft onlangs een evaluatie van deze wet ontvangen, met daarbij een aantal rapporten van advies- en beleidsbureaus. Een goed moment, gezien de verplichte aanpassing van de wet. De hoofdconclusie van de evaluatie is dat de wet voor een lastenverlichting van 184 miljoen euro heeft gezorgd: 157 miljoen euro voor ondernemers en 27 miljoen euro voor aanbestedende diensten. Op het eerste gezicht een prachtig resultaat, maar helaas is daarop een flinke nuancering nodig.

Meer lezen