Certificaten en de Aanbestedingswet

Certificeringen en ‘gelijkwaardige kwaliteitsmaatregelen’

De Aanbestedingswet is ingewikkelde materie. Door een oerwoud van regels kan wel eens het doel uit zicht raken: het selecteren van de voor u meest passende leverancier.

Met name harde eisen voor een keurmerk of certificering kunnen voor hoofdbrekens zorgen… of zelfs een rechtszaak. Hoe zit het precies met het vragen om certificaten en wanneer zijn ‘gelijkwaardige kwaliteitsmaatregelen’ toegestaan?

Wanneer u een inschrijver bij een aanbesteding uitsluit, kan het zomaar gebeuren dat u zich kort daarna voor de rechter moet verantwoorden. En daar zit niemand op te wachten. Zo werd Stadswerk072 onlangs voor de rechter gesleept. Dit bedrijf houdt zich bezig met publieke diensten als afvalverwerking en groenonderhoud in de gemeente Alkmaar en omstreken. Wat was er gebeurd?

Concept-certificaat geldig?

In april schreef Stadswerk072 een openbare aanbesteding uit voor correctief onderhoud aan gemalen. Daarbij was het ARW2016 van toepassing maar de relevante bepalingen daarvan zijn gelijk aan die uit de Aanbestedingswet.Het programma van eisen (PvE) bevatte onder meer de volgende zinsnede: “Een kopie procescertificaat Kwaliteitsgestuurd Onderhoud aan Pompen en Gemalen afgegeven door Kiwa, dient bij de inschrijving ingediend te worden.”

 

Bedrijf Y. schreef zich in, maar diende alleen een concept-certificaat in, overigens wel met de uitleg dat het juiste certificaat nog zou volgen. De inschrijving van bedrijf Y. werd door Stadswerk072 vervolgens ongeldig verklaard en terzijde gelegd. Bedrijf Y. leverde 5 dagen na ontvangst van de afwijzing alsnog een certificaat aan. Dat certificaat vermeldde certificering vóór de inschrijvingsdatum maar was opgesteld ná de inschrijvingsdatum. Stadswerk072 bleef bij haar beslissing.

Bij bedrijf Y. accepteerden ze de gang van zaken niet en in augustus volgde een gang naar de kortgedingrechter. De eisende partij werd in het ongelijk gesteld. Wie alle details wil weten kan de gehele uitspraak eens nalezen, maar de kern van het vonnis is dat een conceptcertificaat geen vervanging is voor een echt certificaat.

 

Interessant is dat bedrijf Y. het ingediende conceptcertificaat voorstelde als een ‘gelijkwaardig certificaat’. In het PvE was opgenomen dat opdrachtnemer houder van het hiervoor genoemde certificaat dient te zijn of over een gelijkwaardig certificaat beschikt. Hier was echter geen sprake van, oordeelde de rechter, omdat een conceptcertificaat simpelweg geen geldig certificaat is.

Dilemma’s voor inkopers

De hierboven beschreven gang van zaken is natuurlijk ongelukkig. Uiteindelijk hoefde Stadswerken072 zijn gunning niet terug te draaien, maar een rechtszaak kost wel tijd en geld, ook wanneer je in het gelijk wordt gesteld. Bovendien maakt de onduidelijkheid over definities het werk van inkopers moeilijker. En willen inkopers wat soepeler omgaan met de regels, dan kan dat óók tot een strijd in de rechtszaal leiden. Want stel dat de inschrijving van bedrijf Y niet ongeldig was verklaard en zij  de aanbesteding had gewonnen, dan had concurrent X. wellicht aan de bel getrokken. Die had terecht bezwaar kunnen maken, wanneer een bedrijf dat het papierwerk niet op orde had, was bevoordeeld.

Dilemma’s als deze maken inkoopwerk uitdagend. En uiteraard moet het uiteindelijke doel niet uit het oog worden verloren: het selecteren van de leverancier die de beste kwaliteit tegen de gunstigste prijs aanbiedt. Aan ons als inkoopspecialisten de schone taak om aanbestedingsstukken zodanig te formuleren dat de procedure het gewenste resultaat heeft én rechtmatig is. Laten we samen eens dieper de wet- en regelgeving in duiken.

Enige kanttekeningen

Anders dan in de casus-Stadswerk072 wordt in aanbestedingsstukken vaak opgenomen dat de geschiktheid kan worden bewezen met een certificaat óf een beschrijving van gelijkwaardige kwaliteitsmaatregelen. Hoewel het goed is dat de eisen zo duidelijk mogelijk zijn, lost deze formulering niet alles op. De volgende kanttekeningen kunnen namelijk worden gezet:

  1. De verificatie van de gelijkwaardigheid kan veel tijd kosten als veel en uitgebreide beschrijvingen worden aangeleverd. Die verificatie moet wel worden uitgevoerd om bezwaren van gepasseerde ondernemers te kunnen pareren.
  2. Veel aanbestedende diensten hebben geen expertise in huis om de  gelijkwaardigheid vast te stellen. Hiervoor  zal externe capaciteit moeten worden ingehuurd.
  3. Het is maar de vraag of ‘gelijkwaardige maatregelen’ altijd toelaatbaar zijn als bewijs in de zin van de Aanbestedingswet 2012 (Aw2012).

Op deze laatste kanttekening gaan we verder inIn Aw2012 is in artikel 2.96 het volgende opgenomen (tekst in bold sinds de laatste herziening in 2016):

“1. Indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake de toegankelijkheid voor personen met een handicap, voldoet, verwijst hij naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door instanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering.

  1. Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.”

Artikel 2.97 Aw2012 is van gelijke strekking in het geval dat ‘een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde systemen of normen inzake milieubeheer voldoet’.

 

‘Redenen die hem niet aangerekend kunnen worden’

Zijn deze artikelen duidelijk? Dat zouden ze zijn als duidelijk was wat dan die ‘redenen die hem niet aangerekend kunnen worden’ zijn. De wet (evenals de Memorie van Toelichting) noemt er geen enkele. In de jurisprudentie worden ze ook niet genoemd, ondanks het feit dat er steeds meer uitspraken over de in 2.96 en 2.97 bedoelde certificaten verschijnen.

Wat ons betreft zijn er maar twee mogelijkheden:

  1. De ondernemer is begonnen met een certificeringsproject en verwacht dat voor de definitieve gunning te hebben afgerond.
  2. De ondernemer zou al voor de inschrijving gecertificeerd moeten zijn, maar de certificerende instelling is failliet gegaan.

De rechter heeft nu in de zaak-Stadswerk072 geconcludeerd dat de eerste optie afvalt; eigenlijk blijft alleen optie twee over.

Welke conclusie kunnen we trekken uit deze materie? Als u certificaten vraagt, bedenk dan goed welke redenen u acceptabel vindt om alternatief bewijs aan te mogen dragen. Een mogelijk voordeel daarvan is dat u kunt ‘voorsorteren’ op inschrijvers die gecertificeerd zijn omdat u dit vooraf kunt controleren. Wees daar wel voorzichtig mee, want een certificering zegt lang niet alles: slechte producten of diensten die worden voortgebracht door een gecertificeerde ondernemer worden niet vanzelf beter!

Het begeleiden en uitvoeren van (Europese) aanbestedingen is geen sinecure. Vanuit Emeritor  hebben wij vele honderden aanbestedingen begeleid; wij zijn dan ook met recht een specialist.

Ronald Vroom

Ronald Vroom

Deel deze blog via:

Share on linkedin
LinkedIn
Share on twitter
Twitter
Share on facebook
Facebook

Wellicht ook interessant voor u;

Casestudy Auping, Arjan van der Plas

Auping is een Nederlands succesverhaal. De geliefde bedden en matrassen die in Deventer worden geproduceerd, staan bekend om hun kwaliteit. Zoals bij alle maakbedrijven speelt inkoop een centrale rol. Hoe hielp Emeritor de afdeling Inkoop van Auping met het verder ontwikkelen van de dienstverlening intern en richting leveranciers?

Lees verder »