Ronald Vroom

Inkoopadviseur

Onlangs had ik bij een aanbestedende dienst een boeiende dialoog met de accountant over geconstateerde onrechtmatigheden met betrekking tot inkoopuitgaven. Een belangrijke dialoog, want een te grote hoeveelheid onrechtmatigheden kan leiden tot een “accountantsverklaring met beperking” of zelfs een afkeurende accountantsverklaring voor de aanbestedende dienst. Voor bestuur en directie niets vervelender dan dat!

Met “onrechtmatigheid” in inkoopuitgaven wordt bedoeld dat een inkoopuitgave niet is uitgevoerd in overeenstemming met toepasselijke in- en externe wet- en regelgeving. Onderdeel daarvan is de wet- en regelgeving ten aanzien van aanbesteden. Daar valt in ieder geval de Aanbestedingswet 2012 (AW2012) en de uitwerking daarvan (Gids Proportionaliteit, ARW2016, aanbestedingsbesluit, etc.) onder.

De accountant controleert of zich ten aanzien van inkopen onrechtmatigheden hebben voorgedaan door de inkoopuitgaven (op basis van een steekproef) te toetsen aan (in ieder geval) de Aanbestedingswet. Als dat door de aanbestedende dienst met de accountant in het controleprotocol is afgesproken worden de inkoopuitgaven ook getoetst tegen de interne regelgeving zoals bijvoorbeeld het eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid.

De jurisprudentie geeft weer hoe het aanbestedingsrecht moet worden opgevat.

Kennis

Om de inkoopuitgaven succesvol te kunnen controleren is dan ook het noodzakelijk dat de accountant voldoende kennis heeft van in ieder geval AW2012. Daarnaast is kennis van de relevante jurisprudentie en de voor de inkoopuitgave relevante markten vereist. De jurisprudentie geeft immers weer hoe het aanbestedingsrecht moet worden opgevat als bijvoorbeeld de letterlijke tekst van AW2012 geen uitkomst biedt. Ook is kennis van de relevante markt (producten en aanbieders) in veel gevallen belangrijk. Het op het juiste peil houden van deze kennis is geen eenvoudige zaak, wekelijks verschijnt er jurisprudentie en markten maken snelle ontwikkelingen door.

Als die kennis bij de accountant niet op orde is kunnen inkoopuitgaven onterecht als onrechtmatig worden bestempeld en zal de aanbestedende dienst haar best moeten doen om uit te leggen dat de inkoopuitgave toch rechtmatig was. Gebeurt dat te vaak dan ontstaat mogelijk een soort “rechtmatigheidskramp” die er toe leidt dat opdrachten die niet hoeven te worden aanbesteed toch worden aanbesteed. Omwille van het enkel strikt navolgen van wet- en regelgeving zou dan wel eens zo veel gemeenschapsgeld kunnen worden uitgegeven (kosten van medewerkers en adviseurs) dat het niet meer uit te leggen is!

Daarnaast is de kans groot dat er een stortvloed aan afwijkingsbesluiten aan de directie wordt vastgelegd zodat “er in ieder geval een afwijkingsbesluit is mocht de accountant moeilijk doen”. Denk hierbij aan situaties waarin niet meervoudig onderhands is aanbesteed waar dat volgens het inkoop- en aanbestedingsbeleid wel had gemoeten. Bestuur en directie hebben wel wat beters te doen dan onnodige afwijkingsbesluiten te behandelen!

Bestuur en directie hebben wel wat beters te doen dan onnodige afwijkingsbesluiten te behandelen!

Verklaren

Natuurlijk ligt het niet alleen aan de accountant! Ook de aanbestedende dienst kan en moet bijdragen aan het terugbrengen van de “rechtmatigheidskramp” ! Hiervoor moet de afdeling die verantwoordelijk is voor inkoop en aanbesteding haar rol als “trusted advisor” naar de business al in het begin van het inkooptraject oppakken. In deze rol worden samen met Juridische Zaken risico’s ten aanzien van (on)rechtmatigheid worden vastgesteld en maatregelen worden genomen om die risico’s te kunnen beheersen. Het is daarbij belangrijk om achteraf te kunnen verklaren waarom bepaalde beslissingen genomen zijn. Beslissingen moeten dan ook goed zijn vastgelegd in het inkoop- of aanbestedingsdossier zodat de accountant op basis van die vastlegging een eventuele onrechtmatigheid beter kan vaststellen.

Op die manier kan de accountant haar werk doen en hoeven discussies over (on)rechtmatigheid minder vaak en minder diepgaand gevoerd te worden.

Transparante niet-openbaarheid

Peter van Dijk

Inkoopadviseur

Willem van der Plas

Inkoopadviseur

Dit artikel gaat over het transparantiebeginsel in het aanbestedingsrecht in verhouding tot de mogelijkheid van de aanbestedende dienst om bepaalde aan hem verstrekte informatie niet openbaar te maken. De reden waarom wij hier een artikel aan wijden zit hem in het feit dat er een interessant spanningsveld heerst tussen deze twee onderdelen van het aanbestedingsrecht. Immers druist transparantie in tegen het niet openbaar maken van informatie. De centrale vraag in dit artikel is dan ook; ‘In hoeverre kun je spreken van een paradox tussen enerzijds het transparantiebeginsel en anderzijds het niet openbaar maken van informatie?’ In dit artikel zal eerst het transparantiebeginsel uiteengezet worden. Vervolgens wordt het deel over het niet openbaar maken van vertrouwelijke informatie beschreven. Tenslotte volgt onze visie op de mogelijke paradox tussen deze twee onderdelen van het aanbestedingsrecht.

Wat houdt het transparantiebeginsel beknopt in? Het transparantiebeginsel staat beschreven in artikel 1.9 van de aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012). Het transparantiebeginsel ziet toe op het feit dat de aanbestedende dienst transparant de opdracht dient te communiceren naar de markt. Dit beginsel is afgeleid van het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van non-discriminatie. Je zou kunnen zeggen dat de aanbestedende dienst de regels van het spel dat aanbesteding heet, vooraf, tijdens en na de gunning transparant moet communiceren naar de potentiele opdrachtnemers zodat deze gelijke kansen hebben om de opdracht te winnen.

Een belangrijk arrest dat gaat over het transparantiebeginsel is het arrest Succhi di Frutta (Hof van Justitie, 29 april 2004, C-496/99). Hierin wordt overwogen dat: “de relevante eisen en voorwaarden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd.” Volgens dit arrest moeten alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van de eisen en criteria kunnen begrijpen en als zodanig interpreteren.

Het transparantiebeginsel werkt verder ook als een controlemechanisme. Want wanneer de uitgebrachte offertes overeenkomen met de uitstaande aanbesteding, dan heeft de aanbestedende dienst zijn werk goed gedaan omdat de aanbesteding dan duidelijk is geweest en er dus transparant is gehandeld.

"Een ondernemer/inschrijver mag dus eisen dat de door hem aangeleverde gegevens niet openbaar worden gemaakt."

De inschrijver kan door de transparantie nauwkeurig controleren waar zijn inschrijving goed of slechts scoort. Wat een verliezende inschrijver vaak niet kan, is inzicht krijgen in de voorwaarden van de winnende offerte. Dit kan voor een verliezende inschrijver soms erg frustrerend zijn. De inhoud van het winnende voorstel wordt meestal niet openbaar gemaakt. Kent transparantie hier mogelijk een grens?

Omgaan met vertrouwelijke informatie

Binnen het aanbestedingsrecht gelden uitgangspunten als transparantie, objectiviteit en het belang van een non-discriminatoir inkoopproces. De aanbestedende dienst verstrekt aan de betrokken partijen zoveel mogelijk relevante informatie voor en tijdens de aanbestedingsprocedure. Er is echter een uitzondering op dit basisprincipe. Het openbaar maken van informatie door een aanbestedende dienst is in het geval van art. 2.57 lid 1 Aw 2012 niet toegestaan. Dit artikel luidt: “Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.”

Een ondernemer/inschrijver mag dus eisen dat de door hem aangeleverde gegevens niet openbaar worden gemaakt. Vanuit een zakelijk belang is het niet onbegrijpelijk dat een inschrijver wil dat zijn inschrijving niet in de handen van de concurrentie komt. In veel gevallen zal een inschrijver zijn stukken dan ook als vertrouwelijk betitelen. Laat de inschrijver dit echter na, dan mag de aanbestedende dienst deze informatie in beginsel dus wel openbaar maken. Bij niet openbaar maken door een aanbestedende dienst kan er mogelijk ongenoegen ontstaan bij een verliezende inschrijver. Zo kan bij de verliezende inschrijver het vermoeden rijzen dat de winnaar de aanbesteding niet goed kan uitvoeren omdat deze niet aan de gestelde eisen heeft voldaan.

Ook een onwaarschijnlijk lage inschrijving geeft de verliezende inschrijver vaak een idee en soms zelfs een rechtvaardig vermoeden dat er iets niet in de haak is. Om dit vermoeden te onderbouwen kan de verliezende inschrijver voor informatie vaak niet aankloppen bij de aanbestedende dienst. Dit wil niet zeggen dat er vanuit de concurrentie geen beredeneerde gok te maken valt naar de offerte van de winnaar. Vaak kennen de concurrenten elkaar van eerdere opdrachten en weten ze hoe het er bij elkaar aan toe gaat. De toelichting op de gunningsbeslissing geeft vaak wel een indicatie over de inhoud van de inschrijving van de winnende partij. Het volledig uitpluizen van de winnende inschrijving is echter door de werking van art. 2.57 lid 1 Aw 2012 voor de verliezende inschrijver vaak een utopie.

"Er zal in de regel dus sprake moeten zijn van goed vertrouwen dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsregels juist toepast. "

Goed vertrouwen

Door het niet openbaar maken van informatie heeft de verliezende inschrijver -anders dan de aanbestedende dienst, geen volledig beeld van de inschrijving van de winnaar. Er zal in de regel dus sprake moeten zijn van goed vertrouwen dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsregels juist toepast. De aanbestedende dienst kan volgens art. 2.116 Aw 2012 zelf een onderzoek instellen bij verdachte inschrijvingen. Dit artikel luidt: ‘’Indien een inschrijving voor een overheidsopdracht wordt gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbestedende dienst om een toelichting op de voorgestelde prijs of kosten van de desbetreffende inschrijving’’. De aanbestedende dienst kan in dit specifieke geval een inschrijving tegen het licht houden en toetsen aan de gestelde voorwaarden. Het is niet altijd noodzakelijk dat de verliezende inschrijver een kijkje krijgt in de offerte van de winnaar. Soms is het echter wel begrijpelijk dat er inzicht wordt geboden in de winnende inschrijving. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn als de verliezende inschrijver met bewijs komt dat de winnende aanbieding niet deugt. De verliezende inschrijver komt dus niet met lege handen aan. Alleen een beschuldiging is dan ook onvoldoende. In het licht van transparantie, het bieden van gelijke kansen en om de concurrentieverhoudingen te bevorderen kan meer openheid over de winnende inschrijving wenselijk zijn.

Conclusie

Terugkomend op de centrale vraag of er een paradox is tussen enerzijds het transparantiebeginsel en anderzijds het niet openbaar maken van informatie. De Europese wetgever heeft middels artikel 2.57 lid 1 Aw 2012 de aanbestedende dienst een mogelijkheid gegeven om niet altijd transparant te handelen. Dit zorgt er voor dat een inschrijver mogelijkerwijs niet altijd alle informatie ter beschikking krijgt gesteld van de aanbestedende dienst. Er kan zodoende geconcludeerd worden dat deze paradox er inderdaad is.

Na publicatie van een Europese aanbesteding zijn aanbestedende dienst en inschrijvers tot elkaar veroordeeld in de inlichtingenronde. In twee artikelen besteedt Inkoopvandaag aandacht aan de inlichtingenronde. Vandaag deel 1: De inlichtingenronde – een vak apart.

Tijdens de voorbereiding van de aanbesteding is een multidisciplinair projectteam intensief en onder soms grote druk van deadlines bezig geweest om de behoefte zo zorgvuldig mogelijk te omschrijven in het Programma van Eisen, een goed concept contract op te stellen, adequate selectie- en gunningscriteria en een goede beoordelingsmethodiek te bepalen. Ook heeft het projectteam bij dit alles de juiste mensen betrokken en het geheel goed en op tijd door de interne besluitvormingsprocedures geloodst. Even uithijgen na de publicatie is dan geen overbodige luxe.

Read more De inlichtingenronde – een vak apart

In het kinderboek Floddertje van Annie M.G. Schmidt eisen de kinderen eis. Hoewel het hier om een spelfout van kinderen gaat, de kinderen heel goed weten wat ze willen en dat hier geen misverstand over kan bestaan, doet dit mij denken aan de eisen die soms door aanbesteders worden gesteld.

Read more Wij eisen eis