Verticale samenwerking: het aanbestedingsrechtelijke kader

Aanbestedende diensten zijn in het kader van het genereren van inkoopvoordelen de afgelopen periode steeds meer gaan samenwerken. Steeds meer samenwerking wordt  bijvoorbeeld gezocht op het gebied van groenvoorziening, afval en automatisering. In de praktijk wordt de toepassing van het aanbestedingsrecht op dergelijke samenwerkingen over het algemeen ervaren als ingewikkelde materie. In dit artikel zal ik specifiek ingaan op verticale samenwerking c.q. quasi-inbesteden. Wat zijn nu de (on)mogelijkheden om een beroep te doen op verticale samenwerking c.q. quasi-inbesteden in het aanbestedingsrecht en hoe ziet het toekomstige beeld eruit met de komst van de nieuwe richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten?

Quasi-inbesteden: algemeen

Indien aanbestedende diensten in gevallen niet zelf beschikken over personeel/materieel om opdrachten te vervullen, bestaat de mogelijkheid om deze opdrachten door een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtspersoon te laten uitvoeren. Van quasi-inbesteden (ofwel verticale samenwerking) is sprake wanneer een overheidsopdracht wordt verleend aan een gecontroleerde rechtspersoon waarop de opdrachtgevende overheid (of overheden) toezicht uitoefent en waarbij die gecontroleerde rechtspersoon het merendeel van haar werkzaamheden onder toezicht van de overheid (of overheden) uitoefent. Ter verduidelijking ziet quasi-inbesteden er schematisch als volgt uit:

 

 

Quasi-inbesteden: uitzondering op aanbestedingsplicht?

Het Hof van Justitie (HvJ) heeft in het belangrijke Teckal-arrest1 uiteengezet dat een overheidsopdracht die wordt verleend aan een gecontroleerde rechtspersoon niet aanbestedingsplichtig is als aan de volgende twee cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:

  1. De aanbestedende dienst dient toezicht uit te oefenen op de rechtspersoon zoals op zijn eigen diensten (toezicht-criterium). Dit criterium is verder uitgekristalliseerd in latere rechtspraak. Het toezicht-criterium is bijvoorbeeld in het arrest Stadt Halle2 verder uitgewerkt. Indien privaat geld (hoe klein het aandeel ook is) in de gecontroleerde rechtspersoon wordt gestopt, kan de aanbestedende dienst zich niet meer beroepen op de uitzondering m.b.t. quasi-inbesteden, en;
  2. De rechtspersoon dient het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van de aanbestedende dienst(en) te verrichten die hem controleert (merendeel-criterium). Dit criterium is verder uitgewerkt in het Asemfo-arrest3. In dit arrest is vastgesteld dat de werkzaamheden van de gecontroleerde rechtspersoon hoofdzakelijk gericht moeten zijn op de aanbestedende dienst(en). Elke andere activiteit dient marginaal van aard te zijn met dien verstande dat dat niet meer dan 10% van de omzet mag zijn. Na implementatie van de nieuwe richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten zal dit percentage veranderen in 20%.      

Quasi-inbesteden: de nieuwe richtlijn 2014/24/EU

De uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht m.b.t. quasi-inbesteden is nu alleen nog terug te vinden in de jurisprudentie en niet in de huidige aanbestedingswet. In de nieuwe richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten zullen de volgende voorwaarden gecodificeerd worden in artikel 12 leden 1 t/m 3:

  1. Het merendeel-criterium zal anders dan de huidige jurisprudentie geconcretiseerd worden naar meer dan 80%;
  2. Naast “top down”  (zie schematische ook weergave hierboven) wordt  ook “bottom up” –  d.w.z. het terugbesteden van opdrachten van de gecontroleerde rechtspersoon aan de toezichthoudende aanbestedende dienst  – in de nieuwe richtlijn vrijgesteld van de Europese aanbestedingsplicht mits aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan;
  3. Privé kapitaal dat geen controle of blokkerende macht oplevert lijkt in de toekomst niet altijd een probleem te leveren om een beroep te doen op quasi-inbesteden.  

De voorwaarden om een beroep te kunnen doen op quasi-inbesteden zijn thans terug te vinden in het Teckal-arrest en zijn later ook in andere arresten verder uitgekristalliseerd.  Met de nieuwe richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten zullen de drie hierboven genoemde veranderingen ten opzichte van de voorwaarden zoals neergelegd in de huidige jurisprudentie opvallen nu deze daadwerkelijk gecodificeerd zijn in de nieuwe richtlijn 2014/24/EU. Zal dit het aanbestedingsrechtelijke kader m.b.t. verticale samenwerking c.q. quasi-inbesteden duidelijker maken? De praktijk zal dit uitwijzen!  

 

1  HvJ EU 18 november 1999, C-107/98 (Teckal). 

2  HvJ EU 11 januari 2005, C-26/03 (Stadt Halle).

3  HvJ EU, 19 april 2007, C-295/05.

 

   

       
   
 
 

 

Toezicht                                                     merendeel activiteiten
uitoefenen op                                          uitoefenen voor

 
  Tekstvak: Gecontroleerde rechtspersoon